[案情介（jiè）绍]

　　2005年3月，张某（mǒu）向刘某借款5万用以投资（zī）办厂（chǎng），约定一年后（hòu）归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法（fǎ）庭（tíng）起诉张某，要求其归还借款本金（jīn）及利息共（gòng）计5.5万元。

　　刘某诉称（chēng）双方口头约定，未有书面借据，刘某提供证人证言，证实听张某说过借款办厂一事，对于是否归还，证人表示不甚（shèn）清楚（chǔ）。

　　张某对（duì）借款五万元办厂一事并不否认，但在第一次开庭（tíng）时，辩（biàn）称本息已经（jīng）全部归还。在第二次开庭（tíng）时，张某又变更说当时出（chū）具借条（tiáo）给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁。张某未提供证据（jù）。

　　[案情分析（xī）]

　　本（běn）案在审理中，有（yǒu）两种不同意见：

　　一种意见是判令张某归还向（xiàng）刘某的借款（kuǎn）本息5.5万元。

　　既然张（zhāng）某承（chéng）认曾向刘某借款5万（wàn），张（zhāng）某的法庭陈（chén）述是属自认，原告（gào）已完成了（le）举证义务，张某（mǒu）应该举证证明借款已全部归（guī）还，债（zhài）务已经消失的事（shì）实。现在张某没有任何证据证（zhèng）明全部归还借款，依据《最高人民法（fǎ）院（yuàn）关于（yú）民事（shì）诉（sù）讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议（yì）的，由负有履行义务的当事人承（chéng）担举证责（zé）任。所以应该（gāi）判决张某归还借款本息5.5万。

　　另一种意（yì）见是驳（bó）回刘某（mǒu）的诉（sù）讼。

　　虽然（rán）张某承认（rèn）曾（céng）经借款（kuǎn）5万，但是通盘（pán）否认（rèn）至（zhì）今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成（chéng）举证责任，不足以证明（míng）债权现实的存在性。原告应承担举（jǔ）证不力的（de）法律后果（guǒ），应（yīng）判决（jué）驳回原告的诉讼请求（qiú）。

　　笔者赞同（tóng）第二种意见，理由是：

　　1、举证责任仍然在原（yuán）告刘某。

　　本案的（de）分歧焦点是“借款5万元”是否还存在？涉及举证责任的（de）分（fèn）配问题（tí）。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原（yuán）则（zé），该法条的这一规（guī）定（dìng）属（shǔ）一般性举证原则，在司法实践中应（yīng）广泛实用的认定证据适（shì）用原则，不得任意改变扩（kuò）大和缩小适用（yòng）范（fàn）围。对本案的争议事实“谁应（yīng）该（gāi）来（lái）举证（zhèng）”的（de）问题，依（yī）据《最（zuì）高人民（mín）法院（yuàn）关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七（qī）条规定，“在（zài）法律没有具体规定（dìng），依（yī）本规（guī）定及其他司法解释无法确定举证责任承担（dān）时，人民法院可（kě）以根据（jù）公平原则和诚（chéng）实信用原则，综合当（dāng）事人（rén）举（jǔ）证能（néng）力等因素确定举证责任的（de）承担。”结合本案（àn），被告的二（èr）次（cì）法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面（miàn）凭据，还款时也难以（yǐ）要求债权人出具款项已偿还的凭据（jù）。因（yīn）此，单凭（píng）被告对当初借款行为的（de）认可即要求被告承担（dān）证明责任以（yǐ）证明借款确已付清，这种证明责任（rèn）的分配并不妥（tuǒ）当。因为（wéi）在（zài）口（kǒu）头借贷关系中，还款时通常（cháng）不会留下还（hái）债的凭据，强行要（yào）求债务人承担证（zhèng）明责（zé）任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举（jǔ）证责任难谓适当。另说明一点（diǎn），这种（zhǒng）纠纷（fēn）的发生，多（duō）因口头借贷而产生（shēng），债权人（rén）选择口头（tóu）借贷而将自己置于不测之（zhī）风险，由债权人对自己的不谨慎行为（wéi）承担风险也非不当。#p#分页标题#e#

　　2、被告张某的行（háng）为不属自（zì）认。

　　自认，是指当事人对不利于（yú）自己的事实的承（chéng）认。广（guǎng）义上的自（zì）认还包（bāo）括对（duì）他方所提诉讼请求的承（chéng）认，但一（yī）般均是指对事（shì）实的承认。《证据规定》规定了自（zì）认（rèn）的原则，即当事人在诉讼（sòng）过程中，一方当事人（rén）对另（lìng）一（yī）方当事人陈述的案件事实明确表示承（chéng）认的，另一（yī）方当事（shì）人无需举证。对一（yī）方当事人陈（chén）述的事实，另一方当事人既未表示承（chéng）认也未否认，经审判人员充分说明并（bìng）询（xún）问后，其仍不明确表示肯（kěn）定或（huò）者否定的，视为对该项事实的承认。本（běn）案被告承认曾经向原告借（jiè）款5万元，但称已还（hái），说明（míng）被告的真（zhēn）实意（yì）思并非是要承（chéng）认原告的借款（kuǎn）还（hái）存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿（cháng）还（hái），债（zhài）务已经不存在（zài）的一种抗（kàng）辩理（lǐ）由，被告的法庭（tíng）陈述应属抗辩原告（gào）的主张，否认（rèn）原告主张的（de）借款仍存在这一主要事实，而不是对（duì）原告诉讼请求的认可，不构成对（duì）债务自认。因此（cǐ），本案5万元是否（fǒu）存在仍应由原告（gào）举证证明。

　　综上，应当（dāng）驳回原告张某的诉讼请求（qiú）。

　　[案情结果]

　　笔者认为应驳（bó）回刘某（mǒu）的诉讼。

　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认（rèn）至今仍然欠款，因此张某实（shí）际未（wèi）承认（rèn）债务（wù），原告并未（wèi）完成举证责任，不足以证明（míng）债权现实的存在性。原（yuán）告应承担举证不力的法律（lǜ）后果，应判决驳回原告的诉讼（sòng）请求。

　　[相关法（fǎ）规]

　　《最高（gāo）人民法院关于民事（shì）诉讼证据的若干规定》（以下简（jiǎn）称《证据规（guī）定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规（guī）定及其（qí）他（tā）司法解释无法确定举证责任（rèn）承担时，人民法院可（kě）以根据公（gōng）平原则和诚实信用（yòng）原（yuán）则（zé），综（zōng）合当（dāng）事（shì）人（rén）举（jǔ）证能力等因素确定举证责（zé）任的承担。”